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Rechtsanwälte
Victor v. Bothmer &
Uwe Heichel
Lietzenburger Strasse 75
10719 Berlin

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Fax: (+49) (0)30 881 36 10

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LG Berlin 29 O 101/07, Urteil vom 07.08.2007

BGB § 130

Eine in den Briefkasten eingeworfene Kündigungserklärung geht dem Empfänger zu, wenn - generalisierend betrachtet - mit der Entnahme der Post aus dem Briefkasten gerechnet werden kann.

Landgericht Berlin
Im Namen des Volkes
Urteil

In dem Rechtsstreit
der P. GbR,
Klägerin,
- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte v. Bothmer Heichel, Lietzenburger Straße 99, 10707 Berlin,-

gegen

die Frau Dr. G.
Beklagte,
- Prozessbevollmächtigte:

hat die Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin in Berlin-Charlottenburg, Tegeler Weg 17-21, 10589 Berlin, im schriftlichen Verfahren, bei dem Schriftsätze bis zum 31.07.2007 eingereicht werden konnten, durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Sommerfeld als Einzelrichter
für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 16307,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins aus 1442,30 € vom 6.4. bis 3.5.06, aus 2884,60 € vom 4.5. bis 5.6., aus 4326,90 € vom 6.6. bis 5.7., aus 5769,20 € vom 6.7. bis 3.8., aus 7211,50 € vom 4.8. bis 5.9., aus 8653,80 € vom 6.9. bis 4.10., aus 10096,10 € vom 6.10. bis 5.11., aus 11538,40 € vom 6.11. bis 5.12.06, aus 12980,70 € vom 6.12.06 bis 3.1.07, aus
14423 € vom 5.1. bis 5.2., aus 15865,30 € vom 6. bis 14.2., aus 14865,30 € seit 15.2.07 und aus weiteren 1442,30 € seit 6.3.07 zu zahlen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf rückständige Miete für die Mieträume im Hause P. Allee in Berlin in Anspruch. Die Beklagte hatte die Räume mit Vertrag vom 18.1.1991, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage K 1 zur Klage Bezug genommen wird, von der Wohnungsbaugesellschaft P Allee GmbH i.G. angemietet. Diese veräußerte die Immobilie an die Klägerin, die seit April 2001 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen ist. Hinsichtlich der Mietzeit war in § 3 MV vereinbart, dass das Mietverhältnis auf die Dauer von 5 Jahren, gerechnet vom Tag der Übergabe an, begründet wird und sich mangels Kündigung eines Vertragspartners sechs Monate vor dem jeweiligen Ablauf um jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Abweichend vom vorgesehenen Zeitpunkt erfolgte die Übergabe des Mietobjektes erst am 14.6. 1991. Unter dem 13.12.2005 erklärte die Beklagte die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung und zahlte die sich seit 1996 auf 2.300,33 DM belaufende Nettomiete zzgl. des seit Sommer 2003 auf 126 € reduzierten Betriebskostenvorschusses (insgesamt monatlich 1302,13 €) nicht mehr. Die Mieten bis März 2003 sind im Verfahren 29 O 232/06, in dem vor allem um die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung gestritten wurde, rechtskräftig tituliert. Der Zugangszeitpunkt und damit der Wirksamkeitszeitpunkt der ordentlichen Kündigung sind vorliegend im Streit.

Im Hinblick auf eine Flächenabweichungsklausel in § 1 Nr. 1 MV, wonach bei einer über 5 % hinausgehenden Abweichung der Mietzins entsprechend der vollen Abweichung neu berechnet wird, verlangte die Klägerin nach einer Vermessung der Fläche ab April 2006 eine auf 1316,30 € erhöhte Nettokaltmiete. Unter Berücksichtigung einer am 15.2.07 mit der Bestimmung "Miete April, Mai, Juni 2006/400 mtl." eingegangenen Zahlung über 1000 € verlangt die Klägerin vorliegend für April und Mai 2006 je restliche 1042,30 € Nettokaltmiete, für Juni 2006 restliche 1242,30 € Nettokaltmiete und für Juli 2006 bis März 2007 je 1442,30 €.

Die Beklagte beruft sich in Höhe von 1901,12 € auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlich nicht ordnungsgemäßer Erstellung der Betriebskostenabrechnung 2004/2005. Die Klägerin behauptet, das Kündigungsschreiben der Beklagten sei erst am 14.12.05 eingegangen. Die Postzustellung erfolge fast ausnahmslos über die Deutsche Post AG, und zwar bis spätestens 14:00 Uhr. Die Klägerin führe ihre Korrespondenz vorwiegend mit Mietern und kleinen Handwerksbetrieben, die ihre Post nahezu ausschließlich über die Deutsche Post abwickelten, da andere Briefzustelldienste für die Einlieferung von Briefen Mindestvolumina voraussetzten, die Mieter und kleine Handwerksbetriebe nicht erreichten. Zudem habe die Klägerin - unstreitig - mit Schreiben vom 3.3.2000 informiert, dass ihre Bürozeiten Dienstags nur bis 12:00 Uhr dauerten. Weiter behauptet die Klägerin unter Beifügung einer Flächenberechnung ihres Architekten (Anlage K 9, Bl. 56 GA) statt 133,74 qm tatsächlich 152,75 qm betrage, wobei die Klägerin hier vorsichtshalber nur 149,68 qm zugrunde lege. Schließlich sei der Beklagten auch die Nebenkosten-abrechnung 2004/2005 (Anlage K 2b zur Klage) per Einschreiben am 29.5.06 (Anlage K 8, Bl. 55 GA) übersandt worden.

Die Klägerin beantragt unter Rücknahme des weitergehenden Zinsantrages,

die Beklagte zur Zahlung von 16307,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszins aus 1442,30 € vom 6.4. bis 3.5.06, aus 2884,60 € vom 4.5. bis 5.6., aus 4326,90 € vom 6.6. bis 5.7., aus 5769,20 € vom 6.7. bis 3.8., aus 7211,50 € vom 4.8. bis 5.9., aus 8653,80 € vom 6.9. bis 4.10., aus 10096,10 € vom 6.10. bis 5.11., aus 11538,40 € vom 6.11. bis 5.12.06, aus 12980,70 € vom 6.12.06 bis 3.1.07, aus
14423 € vom 5.1. bis 5.2., aus 15865,30 € vom 6. bis 14.2., aus 14865,30 € seit 15.2.07 und aus weiteren 1442,30 € seit 6.3.07 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet die Messabweichung bei der Mietfläche mit Nichtwissen. Sie behauptet, das Kündigungsschreiben per Boten am 13.12.2005 gegen 17:00 Uhr in den Briefkasten der Klägerin eingeworfen zu haben und meint, dass das Mietverhältnis daher zum 13.6.2006 beendet sei. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass die Post regelmäßig bis 13:00 Uhr bei der Klägerin eingehe. Sie trägt vor, die üblichen Postzustellungszeiten der Deutsche Post AG liefen bis 17:00 Uhr, insbesondere im Dezember eines jeden Jahres wegen erhöhten Postaufkommens. Zudem sei damals die Stammkraft ausgefallen und die Post von einem Vertreter zugestellt worden, der seine Tour selbst festlegen könne. Es sei zudem allgemein bekannt, dass 60 % der Postsendungen durch private Zusteller wie die PIN AG und die Privat Mail Ltd. erfolgten. Die üblichen Zustellzeiten der Pin AG seien 2005 erst gegen 18:00 Uhr oder später beendet gewesen, wobei die Straße, in der die Klägerin ansässig sei, in der Regel stets am Schluss der jeweiligen Tour des Zustellers gelegen habe. Die Zusteller der Privat Mail Ldt. legten sich ihre Touren variabel zwischen 18:00 und 20:00 Uhr fest.

Die Kammer hat über den Zeitpunkt des behaupteten Einwurfs des Kündigungsschreibens Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Dr. G. (Ehemann der Beklagten) und K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 3.7.2007 Bezug genommen. Mit Rücksicht auf den im Termin erteilten gerichtlichen Hinweis auf die Maßgeblichkeit der üblichen Postzustellungszeiten in der Straße, in der die Klägerin ansässig ist, hat die Kammer mit Zustimmung der Parteien Entscheidung im schriftlichen Verfahren beschlossen, wobei Schriftsätze bis 31.7.2007 eingereicht werden konnten.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist begründet.

1) Die Klägerin kann gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1 Nr. 1 MV die geltend gemachten Mieten von der Beklagten verlangen, weil das Mietverhältnis im streitgegenständlichen Zeitraum fortbestand und davon auszugehen ist, dass die Mietfläche entsprechend der Behauptung der Klägerin größer ist und eine Anpassung der Miete rechtfertigt.

a) Das Kündigungsschreiben vom 13.12.2005 war im Hinblick auf die darin (auch) erklärte ordentliche Kündigung nicht geeignet, die Verlängerung des Mietverhältnisses bis Juli 2007 zu verhindern, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Schreiben noch am selben Tage zugegangen ist. Soweit in dem Kündigungsschreiben auch eine fristlose Kündigung erklärt ist, hat die Beklagte diese, nachdem die Kammer im Parallelverfahren ein Recht zur fristlosen Kündigung verneint hat, im hiesigen Verfahren nicht mehr aufgegriffen, insbesondere keinen Sachvortrag zu den Kündigungsgründen gehalten, sodass (erneute) Ausführungen der Kammer hierzu nicht veranlasst waren.

Nachdem die Mietzeit gemäß § 3 des MV erst mit der unstreitig am 13.6.1991 erfolgten Übergabe der Mietsache begann, verlängerte es sich nach Ablauf der Festmietzeit jeweils um ein Jahr, wenn nicht eine Partei sechs Monate vorher, somit bis 13.12. des Vorjahres, der Verlängerung durch "Kündigungserklärung" widersprach. Es mag zwar sein, dass die Beklagte das Schreiben vom 13.12.2005 am selben Tag abgegeben hat, zugegangen ist es der Klägerin aber auch bei einem Einwurf gegen 17:00 Uhr in den Briefkasten der Klägerin, den die Zeugen bestätigt haben, erst am Folgetag, somit erst nachdem sich das Mietverhältnis bereist um ein weiteres Jahr verlängert hatte. Eine unter Abwesenden abgegebene verkörperte Willenserklärung geht dem Empfänger zu dem Zeitpunkt zu, in dem sie so in dessen Verfügungsbereich gelangt, dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat und eine Kenntnisnahme vom Inhalt der Erklärung unter normalen Umständen möglich ist (allg. Ansicht, vgl. nur Einsele in Münchener Kommentar BGB § 130 Rdnr. 19; Palandt/ Heinrichs BGB § 130 Rdnr. 5 m.w.N.). Briefe gehen daher, wenn sie in den Briefkasten eingeworfen werden, in dem Zeitpunkt zu, in dem nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist (h.M. vgl. Palandt/ Heinrichs a.a.O. Rdnr. 6; BGH NJW 2004, 1320; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1187, 1188). Erreicht eine Willenserklärung den Briefkasten des Empfängers zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist sie an diesem Tag nicht mehr zugegangen. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern im Interesse der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen BGH a.a.O.; Palandt/ Heinrichs a.a.O. § 130 Rdnr. 6). Es kommt daher grundsätzlich weder darauf an, wie die konkreten Geschäftszeiten der Klägerin liegen noch darauf, bis zu welcher Uhrzeit generell Post in den Briefkasten eingeworfen wird. Maßgeblich sind vielmehr einerseits die nach der Verkehrsanschauung üblichen Geschäftszeiten einer Hausverwaltung und andererseits, wann in der Straße, in der die Klägerin ansässig ist üblicherweise die Post zugestellt wird. Hierauf hat die Kammer im Termin am 3.7.2007 ausdrücklich hingewiesen. Gleichwohl hat die für den Zugang beweispflichtige Beklagte nicht schlüssig dargetan, dass mit einer Leerung des Briefkastens der Klägerin noch gegen 17:00 Uhr des 13.12.2005 zu rechnen war. Soweit sie auf die üblichen Postzustellungszeiten der Deutsche Post AG bis 17:00 Uhr verweist, die sich bei Vertretereinsatz verlängere, wobei die Zusteller ihre Touren selbst festlegen, rügt die Klägerin zu Recht, dass die Beklagte hier nur allgemeine Angaben macht. Diesem Vortrag ist nichts dazu zu entnehmen, wann tatsächlich üblicherweise die Postzustellung in der Straße erfolgt, in der die Klägerin ansässig ist. Abgesehen davon, dass es auf die üblichen Verhältnisse und daher nicht auf einen außerplanmäßigen Vertretungseinsatz ankommt, bleibt offen, wie die Touren der Zusteller üblicherweise konkret festgelegt sind bzw. wann üblicherweise gerade in der Torstraße die Zustellung tatsächlich erfolgt. Der benannte Zeuge war daher nicht zu vernehmen. Gleiches gilt für den Hinweis auf die Privat Mail Ldt. Auch hier wird lediglich die generelle Zeitspanne der üblichen Postzustellungen angegeben und geltend gemacht, dass die Zustellzeiten variieren. Für die hier maßgebliche Frage, wann die Zustellung konkret üblicherweise in der Torstraße erfolgt, ergibt sich aus diesem Vorbringen nichts. Abgesehen davon ist nicht einmal behauptet, dass dieser Postzusteller überhaupt Zustellungen in der Torstraße vornimmt. Auch insoweit bedurfte es der Vernehmung des angebotenen Zeugen nicht. Schließlich verhilft der Beklagten auch der Hinweis auf die PIN AG nicht zum Erfolg. Zwar trägt sie insoweit vor, dass dieser Zustelldienst in der Regel erst gegen 18:00 Uhr in der Torstraße zustellt. Die Klägerin hat indes unwidersprochen vorgetragen, dass sie angesichts ihrer Klientel regelmäßig die Post über die Deutsche Post AG und nur ganz ausnahmsweise über die PIN AG erhält. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Deutsche Post AG nach § 51 Abs. 1 PostG in der Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung des Postgesetzes vom 16. August 2002 (BGBl I S. 3218) bis zum 31.12.2005 das ausschließliche gewerbliche Briefbeförderungsrecht hatte. Nur in engen und in der zitierten Vorschrift (dort S. 2) aufgeführten Ausnahmen war danach eine Briefbeförderung durch Dritte zulässig, etwa im Zusammenhang mit trennbaren und qualitativ höherwertigen Dienstleistungen (§ 51 S. 2 Nr. 4 PostG). Da es wie erwähnt für die Frage, wann noch mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist, aus Gründen der Verkehrssicherheit auf die Verkehrsauffassung ankommt, kann auch die Frage, wie die Postzustellung erfolgt, nicht außen vor bleiben. Wird nämlich die Post - wie hier bei einer Hausverwaltung - üblicherweise und ganz überwiegend über die Deutsche Post AG abgewickelt, ist nach der Verkehrsanschauung eine Leerung des Briefkastens und eine inhaltliche Kenntnisnahme des Inhalts der "Tagespost" alsbald nach deren üblicher Zustellung zu erwarten. Die bloße Möglichkeit, dass daneben im Einzelfall auch Postzustellungen über einen anderen Dienstleister erfolgen, führt hingegen nicht dazu, dass nach der Verkehrsanschauung eine Briefkastenleerung erst bis zum oder erneut nach Ende der Zustellzeiten auch jener Zusteller zu erwarten ist.

Das Kündigungsschreiben vom 13.12.2005 ist der Klägerin, nachdem unwiderlegt die Deutsche Post in der Straße üblicherweise bis 13:00 Uhr, spätestens bis 14:00 Uhr zustellt, daher erst am 14.12.2005 zugegangen.

b) Die Klägerin verlangt zu Recht gemäß § 1 Nr. 2 MV eine an die tatsächliche Mietfläche angepasste, erhöhte Miete. Gemäß § 138 Abs. 3 ZPO ist davon auszugehen, dass die tatsächliche Mietfläche mindestens 149,68 qm beträgt. Das Bestreiten der Beklagten ist unzureichend, da ohne jede Substanz. Soweit die Beklagte zunächst die Flächenabweichung mit Nichtwissen bestritten hat, kann dahinstehen, ob dies gemäß § 138 Abs. 4 ZPO zulässig war. Die Klägerin hat auf die entsprechende Rüge der Beklagten die Flächenberechnung ihres Architekten vom 24.2.2006 vorgelegt. Dort ist insbesondere ersichtlich, dass dort anstatt - wie im Mietvertrag angegeben - 5 Räume entsprechend der Behauptung der Klägerin nun sechs ihrer Funktion nach bezeichnete Räume berücksichtigt sind. Hierauf ist die Beklagte auf ihr Bestreiten nicht weiter zurückgekommen, hat sich insbesondere nicht mit diesem Aufmaß und den berücksichtigten Räumen auseinandergesetzt. Dies wäre ihr aber schon angesichts der eigenen (langjährigen) Nutzung aus eigener Anschauung möglich und zumutbar gewesen, zumal sie zu dieser Zeit rechtlich noch Mieterin war und die Angaben der Klägerin notfalls auch zu diesem Zeitpunkt noch vor Ort hätte überprüfen können. Die Kammer hat im Termin auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Bestreiten der Flächenmaße jedenfalls nun nicht mehr als hinreichend substanziiert angesehen wird. Gleichwohl hat die Beklagte keinen weiteren Vortrag gehalten. Die unstreitig zuletzt vereinbarte Nettomiete von 1.176,13 € (bezogen auf 133,74 qm) erhöhte sich somit verhältnismäßig ab dem geforderten Zeitpunkt (April 06) auf 1.360,30 €. Unstreitig hat die Beklagte mit ihrer Zahlung vom 15.2.2007 nur je 400 € für April und Mai sowie 200 € für den halben Monat Juni 2006 gezahlt. Damit sind die geltend gemachten Differenzbeträge ebenso offen, wie die gesamte unstreitig nicht gezahlte Miete im Zeitraum Juli 2006 bis März 2007.

c) Die Beklagte kann sich auch nicht (teilweise) auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlich nicht erfolgter ordnungsgemäßer Betriebskostenabrechnung 2004/2005 berufen. Abgesehen davon, dass in diesem Falle allenfalls eine Zurückbehaltung der laufenden Nebenkostenvorschüsse - hier 1.512 € - in Betracht gekommen wäre (vgl. etwa BGH NJW 2006, 2552, 2553), was dann aber nicht zur Klageabweisung sondern insoweit zu einer Zug um Zug-Verurteilung hätte führen können (§ 274 Abs. 1 BGB), ist nichts dazu vorgetragen, weshalb die erteilte Abrechnung nicht ordnungsgemäß sein soll. In ihrem in Bezug genommenen Schreiben ihres damaligen anwaltlichen Vertreters vom 27.2.2007 (Anlage B 3) hatte die Beklagte lediglich gerügt, dass vermeintlich eine Abrechnung seit dem Zeitraum ab Juni 2004 überhaupt nicht erteilt worden sei. Das ist aber schon nicht zutreffend. Denn die Klägerin hat im Prozess vorgetragen, dass die Abrechnung vom 19.5.2006 am 29.5.2006 per Einschreiben an die Beklagte versandt worden sei. Ferner hat die Klägerin in Kopie den Einlieferungsschein vorgelegt. Die Beklagte ist hiernach auf ihre Rüge nicht mehr zurückgekommen, hat sich insbesondere nicht zu diesem Vorbringen der Klägerin erklärt. Im Übrigen hat die Beklagte die Abrechnung zumindest im hiesigen Prozess erhalten. Irgendwelche sachlichen Einwände gegen die Abrechnung hat die Beklagte selbst nicht erhoben. Auch die Abrechnung 2005/2006 (bis 31.5.2006) sind nach eigenem Vorbringen der Beklagten im Termin am 3.7.2007 abgerechnet und sogar bezahlt.

d) Schließlich geht auch der Vorwurf einer Verletzung der Schadensminderungspflicht ins Leere. Die Beklagte verkennt dabei schon, dass es vorliegend nicht um einen zu minimierenden Schaden geht, sondern angesichts des fortbestehenden Vertrages Erfüllungsansprüche geltend gemacht werden. Für diese gilt § 254 BGB vorn vornherein nicht. Die auf eigenem Willensentschluss der Beklagten beruhende faktische Aufgabe der Mieträume und deren Nutzung hat auf ihre Zahlungspflicht keine Auswirkungen. Die Folgen sind in § 537 BGB abschließend geregelt. Es kam daher auch nicht auf den ohnehin nicht schlüssigen Vortrag der Beklagten über eine Rückgabe der Räume am 22.2.2006 durch behauptete Übergabe der Schlüssel an den Architekten der Klägerin nicht mehr an.

2) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit der kalendermäßigen Fälligkeitsvereinbarung bis zum dritten Werktag monatlich im Voraus in § 3 des MV.

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in §§ 269 Abs. 3, 92 Abs. 2, 709 ZPO.